建设工程施工合同效力认定热点问题研究
作者：李子煊
[摘要]：建设工程施工合同效力认定是处理建设工程施工合同纠纷的基础，也是司法实践中的疑难问题，本文通过大量案例调研，从常见瑕疵建设工程施工合同的效力认定着手，分析建设工程施工合效力认定的争议起因及现状，论证建设工程施工合同效力认定的理论依据和应然性趋势，为如何认定建设工程施工合同效力的司法实践提供指导性意见。
[关键词]：建设工程施工合同效力、认定、理论依据
Abstract: construction contract is processing construction contract dispute foundation, also is the problem in judicial practice. Through a large number of case studies, from the common defect of construction contract validity confirmation to begin, this paper analyses the current situation and causes of dispute of contract of construction project construction, demonstration of judging the validity of theoretical basis and necessity for the trend, providing guidance for how to determine the construction contract validity in the judicial practice. Key words: construction contract validity, cognizance, theoretical basis
一、 建设工程施工合同效力认定问题的提出
（一）、建设工程施工合同效力问题是民法和合同法的倍受关注的基本的理论问题，也是一个相当重要的司法实践问题。
建设工程施工合同的有效与否直接关系到合同条款能否适用，是处理建设工程施工合同纠纷的首要问题。然而在实践中， 建设工程施工合同效力问题却颇具争议， 关于合同效力认定上的争议是实践中房地产领域里常常遇到的疑难问题。《民法通则》第5条规定: “ 民事法律行为应当具备下列条件： (一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”该条规定了民事法律行为(包括合同)有效的三个条件。《合同法》第52 条规定： “有下列情形之一的, 合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益；(二)恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益；(三) 以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定了合同无效的五种情形。《民法通则》第5条和《合同法》第52条是我们判定合同有效、无效的根本法律依据。实践中, 关于合同效力的争议主要发生在对《合同法》第52条第5项, 即“ 违反法律、行政法规的强制性规定” 的理解上。理论上, 对这一条的理解似也非常清晰, 即按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一) 》第四条明确规定:“合同法实施以后, 人民法院确认合同无效, 应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规、行政规章为依据。”也就是说只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效, 违反法律、行政法规的非强制性规定, 或者违反法律、行政法规以外法律性文件的规定的, 均不构成认定合同无效的依据。尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)在总结司法实践经验的基础上，对审理施工合同纠纷案件中的一些难点、热点、疑点问题做出具体规定，对规范我国建筑市场，保护施工合同主体双方的合法利益有较好的实际作用，但建设工程施工的实践中, 对于这些法规的理解差异较大，建设工程施工合同运用非常复杂，在我国现行相关法律体系的理论背景下，我们对对建设工程合同的效力认定问题的争议依旧激烈，如何规范的认定建设工程施工合同效力，采用何种标准认定建设工程施工合同效力最为科学实用，至今无定论。
（二）、我国立法对建设工程合同效力认定的规定不尽完善，缺乏操作性。
《合同法》对建设工程施工合同的特别规定也无法适应当今房地产业的迅猛发展。我国《合同法》将建设工程合同独立于承揽合同并规定为十五个有名合同之一，旨在规范这一特殊承揽关系，建设工程施工合同有别于承揽合同，不是一般的动产承揽而是工程建设，当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目，其复杂性导致合同适用过程中产生了各种纷繁多样的争议。在我国，大量建设工程的投资主体是国企或民间巨额资本，建设工程项目是固定资产投资的主要载体，是企业的利润追求和经济增长的财富源。而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响，正确界定建筑工程合同效力，对建设工程合同实现，促进房地产事业的有序繁荣有积极作用。近年来，因建设工程施工合同效力认定问题引起的纠纷越渐增多，法官认识理解和适用法律的也有所不一，司法实践中法官审理建设工程合同纠纷案件，认定合同效力时的司法标准十分迥异，相类似的案件在各地、各级法院判决各异，严重影响了法律适用的一致性和司法统一。因此，对于建设工程施工合同效力问题研究，可以帮助司法实践者认真行使职权，合理干预当事人之间的合同关系，通过确认合同是否有效，认定双方当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式，引导建筑市场的健康发展。
二、 产生建设工程施工合同效力认定纠纷的起因、现状及合同常见类型
（一）建设工程施工合同效力认定失衡的原因及现状分析
对于实践中因效力认定问题的研究，应以清晰建设工程施工合同的概念为基础。建设工程施工合同在我国《合同法》和《建筑法》中均有规定。《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”《合同法》第二百六十五条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”可见，建设工程施工合同是建设工程合同的一种，是承包人按照发包人要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同；合同双方为实现建设工程目标，明确相互权利、义务关系的协议；承包人进行工程建设、发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。但实践中常常出现并不完全符合建设工程施工合同构成要件的合同，建设工程施工合同的效力认定问题也是长期困扰司法实践的疑难问题，建设工程施工合同效力认定失衡的成因主要体现以下几层面：
首先，建设工程施工合同不仅具有诺成合同、双务合同、有偿合同等承揽合同的特性，而且建设工程合同主体、标的、管理方式以及要式性等都体现出行政规制对建设工程合同行为的约束。由于行政刚性约束与建设工程合同主体缔约自由的冲突，也会导致规则的失效，因此而产生的合同效力认定纠纷也在所难免。其次，民法领域合同意思自治的原则和精神，也因建设工程合同本身的特殊性，很难在实践中完美实现，许多时候合同各方的意向达成与判断都受经验、外界环境、市场变化等不确定因素的影响，因为建设工程合同是一种延期交易合同，从交易合意形成到交易完成往往要经过相当长的时期，即工期。在此期间，不确定性成份较多：如建造风险、合同本身风险、物价上涨风险等偶发性因素均可能随时出现，并且合同主体资格、工程发包方式、质量保修、工程技术规范及强制性标准、合同形式等都有行政立法规制，这些行业内的特殊规制也使发包方与承包方缔约谈判的内容、方式无法实现完全的最大限度的意思自治。最后，立法技术缺陷也会导致适用时的误差，对一些问题规定的过于简略，使得审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异。例如，《建筑法》第十二、十三条规定，从事建筑活动的企业应有符合规定的注《建筑业企业资质管理规定》第二十九条规定：注册资本、专业技术人员、技术装备和法律、行政法规规定的其他条件，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，承包方施工前应具备如下条件：一、企业法人资格和营业执照；二、和与所承包工程相适应的资质等级。但实践中与此相悖的是仍存在“少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出所核定的承包工程范围承揽工程。”此类例外规定。尽管司法审判中对上述这一例外的理解大体存在着几点普遍共识：一、信誉好、素质高的建筑企业可适度超资质等级承揽工程的；二、须履行严格的审批手续；三、须征得建设单位同意。但对于“适度”，信誉好、素质高的建筑企业等条件的判定标准均无明确执行依据。
实践中是否选择订立合同、选择什么样的主体订立合同、订立什么内容的合同是每一个市场经济主体的权利。但如果合同未成立的原因是一方当事人在订立合同过程中的过错行为，如提交虚假的资质证明或业绩证明等，这时就会产生缔约过失责任。违约责任中‘约’是合同，合同未生效，违反无效之‘约’即无责任。可见，违约责任产生的基础是合同生效，但相关立法对许多诸如此此类的问题进行规制时，并未细化，有时甚至在不同的立法体系里相互矛盾，资质瑕疵在实践中又往往依据建筑工程竣工验收合格的拟制条款，实质视为合同成立，进而获取报酬实现合同内容，这种生米煮熟粥的实际主义法律逻辑在建筑工程法律体系内的大量运用，也导致实践中选择适用法律的混乱和理解法律条文时产生歧义。而建设工程合同仲裁或诉讼中，缔约过失责任、违约责任以及后合同责任等合同责任只有在建设工程合同效力认定的基础上才能真正成为保障业主或承包商合同权利的有效措施。
实践中因建设工程施工合同效力问题引起的合同纠纷类型多样，但最常见且分歧较大的多与资质、行政审批、合同形式要件合法实质危害等方面有关，下面笔者将总结四类常见的建设工程施工合同纠纷特征并给予分析界定。
（二）常见建设工程施工合同效力认定纠纷表现形式
1、缺位合同内涵及纠纷表现形式
（1）这类合同表现为合同一方或双方超出资质等级或根本不具备必要资质而形成合同。
资质是对承包方的资格审查，主要是判断承包方是否具有履行合同的行为能力，是因资质瑕疵签订的建设工程施工合同。建设工程合同当事人在订约相对人的选择、内容的确立上较多地受到国家计划和行政法规的干预，建设工程承包人只能是经过批准的具有相应资质的法人，经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可在其资质等级许可的范围内承揽工程，成为建设工程合同的主体。法律禁止企业无资质或超越本企业资质等级许可的范围承揽工程，但计划经济转入市场经济过程中，房地产市场迅速繁荣，市场准入控制相对弱化，导致建设工程主体不合法现象大量涌现。这些企业往往没有营业执照、资质证书或承揽的工程与资质等级不符，自然成为合同主体不合法的建设工程施工合同的签约者，往往在合同实施过程中甚至完成后，因为某方利益或其他原因，而合同一方多为发包方请求法院认定合同无效。
（2）承包人跨越省级行政区承揽工程未办理审批手续引起合同效力问题
《建筑市场管理规定》第15条规定： “跨省、自治区、直辖市承包工程、分包工程，提供劳务的施工企业，应当持单位所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或国务院有关主管部门出具的外出承包工程的证明和资质等级证书等证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理资质手续，并到工商行政等机关办理有关手续。”部分省市对外地企业到其行政区域承揽工程，也有相应规定。这类合同往往是资质符合要求，由于行政管理或地方保护的原因，形成了严格的行政审批手续上的缺位，但承包人设置出省级行政区域的限制条件，不符合市场经济要求建立统一市场的要求。
2、“四无合同”的定义及实践中的纠纷表象
“四无”合同指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订《建设工程施工合同》。司法实践中，既存在“四无”合，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同是否有效？又如何补正？各地法院的规定并不相同。因为建筑工程施工合同的效力认定还受到各种建设工程行政法律法规的规制，如我国的《建筑法》、《招标投标法》、《安全生产法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等，这些行政管理法律法规直接或间接地构成了建设工程施工合同的默示条款。依照相关法律规定：任何工程项目都必须以工程项目立项批准书即“建设用地规划许可证”为签订《建设工程施工合同》依据, 未经立项的工程项目, 即为违章建筑。但司法实践对“四无”的效力认定却见仁见智，《广东高院意见》规定，将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。《浙江高院解答》规定：一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或经主管部门予以竣工核实，可认定合同效力。《山东高院意见》对合同效力要求条件较为宽泛，认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(下称《安徽高院意见》)规定合同无效的要件是发包人未取得建设工程规划许可证。《深圳中院意见》规定：发包人未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可的“三无”合同无效，未取得施工许可证的合同应认定为有效。 “四无合同”实践中纠纷频繁，对于其不同表象的实质分析有助于合理认定建设工程施工合同的效力。
3、“虚挂”合同的实质、实践争议形态
（1）“全虚”和“半虚”的挂靠实质表现
建筑工程承包合同纠纷案件中， 70%的案件存在挂靠建筑企业的问题。我国经济法之市场准入制度、建筑法之禁止转让资质、合同法之合同无效情形、民事诉讼法之诉讼当事人分配等规范性文件对建筑市场的挂靠经营均采取否定的态度。并且挂靠也是政府监管的重点，被视为施工事故、权力寻租的最重要诱因、建筑领域的顽疾。然而，资质的取得又谈何容易?唯有通过挂靠有资质的单位才能取得进入建筑市场的通行证。违规挂靠由此而生。建筑行业里的挂靠是指挂靠企业以被挂靠建筑企业的资质证书、营业执照进行投标以被挂靠企业第几工程队或第几项目部的名义组织施工；挂靠企业或个人向被挂靠企业按工程量的一定比例缴纳管理费；挂靠者均为一些个体工程队或没有资质证书的集体建筑企业。此类案件的多数情况为工程完毕时，挂靠者将工程款提走，将债务甩给被挂靠企业。实践中，“全虚”挂靠人独立核算的单位或项目部，除向被挂靠企业缴纳一定的管理费外，几乎与被挂靠企业没有业务往来。施工过程中二者的独立性更加明显。法律纠纷产生后被挂靠单位多以合同无效等理由，企图划摆脱拄靠人的依附；而挂靠人对于第三人的工程款、劳务费等问题、要么逃之夭夭，要么以表见代理等理由主张被挂靠单位向第三人支付债务，依附于被挂靠单位。“半虚”以被挂靠的建筑公司名义签订的《施工合同》， 一定程度上被挂靠单位派技术人员对工程技术等进行指导、监督管理， 但这种监管和指导往往力度不够，合同执行过程中仍不可避免的发生这样那样的问题，如质量或资金划拨矛盾，挂靠人和被挂靠人，会根据自己的利益在合同执行前、执行过程中或合同执行完毕时，提出因不严谨的资质存在，合同形成伊始其性质即为挂靠经营而去主张合同无效，这种合同无效主张多为被挂靠人提出。
（2）一种“特殊”挂靠即内部承包的实质解析
因内部承包并无被法律禁止，建设工程施工的挂靠便于内部承包存在千丝万缕联系，很多开发商多通过假冒内部承包的方式行挂靠之实，而真正的内部承包指企业作为发包方与其内部职工、职能部门、分支机构间为实现特定经济目的，就本单位具备的生产资料及部分经营管理权达成的权利义务的约定。其实质表现为：承包人是建筑企业的内部成员,双方存在上下级行政隶属关系；合同的内容约定企业与员工间权利义务；承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度且承包人承包经营的资产为企业所有；承包人独立核算，自负盈亏。表面看来内部承包与挂靠有诸多相同。因此，很多挂靠人以假装内部承包的形式来掩饰违规挂靠的事实。虽然内部承包并未被法律禁止，但在承包范围上也应符合相关法律要求，例如：《招标投标法》第3条界定了必须招标的建设工程项目范围，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条建设工程项目必须招标的规模标准。建设工程项目在此条件范围内，必须采取公开招标的方式对外发包，不可以擅自内部承包。另外《建筑法》第24、27和29条还禁止将建筑工程肢解发包，禁止承包商转包工程，而且总承包商在合同中约定或经业主认可可以分包非主体结构工程，但分包商不得再分包。因此，在施工企业是内部承包还是“虚挂”性质的认定上要注意区分，因为“虚挂”违法行为具有极强的隐蔽性。在建设工程合同承、发包过程中， “虚挂企业”往往披上合法的外衣。以编入施工企业名下的施工队名义搞非法转包，以内部承包的方式行违法分包、以分公司的名义借用资质、明着招标暗着签私下协议等等，导致对违法行为与合法行为难界定。
三、 关于建设工程施工缺陷合同效力认定与实现的博弈
（一）民法与行政法的立法精神在实现建设工程施工合同效力认定上的对立统一辨析
我国民法体系里，关于建设工程合同效力认定问题的适用，《合同法》体现了尽可能使合同趋于有效，尊重合同主体意思自由的立法精神；而在行政法领域里，如：《建筑法》的立法精神就在于国家依靠“公权力”干涉建筑活动，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量与安全。此时，对于建设工程合同效力的无效认定，就被理解为发包人与承包人虽订立合同，但合同缺乏有效的要件，合同自始无约束力。国家之所以确定无效合同，是为了维护社会公共利益和维护法律的严肃性。对合同无效的边界划在何处，因为立法角度的不同，划界也有所不同。值得关注的是，作为合同法体系的衍生，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应支持。为何建设工程施工合同无效，但是竣工验收合格，仍可以按原合同约定工程款结算呢？合同效力的性质是否有效？可见国家在行政干预的同时也十分想兼顾公平和效率的法律价值观，但这种对立统一的思想在法益上的实现，需要实践中精雕细琢，才能完美结合，显然《合同法》《建筑法》两部法律在适用过程中，难免会产生法益上的矛盾与碰撞，审判实践中对无效合同后果处理也不尽一致。
新《合同法》的颁布以维护市场交易安全，限制了无效合同的范围，合同效力认定必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据, 因此，建设工程合同也只有在违反了法律、行政法规禁止性规定时，才被认定为无效。但实践中事实上在确定建设工程施工合同的无效时,是根据实际情况的需要，划分为三种基本形态： 一、绝对无效, 基予《合同法》第五十二条之规定产生；二、相对无效, 符合《合同法》第五十四规定的情形的，包括因重大误解， 显失公平，一方欺诈、胁迫或乘人之危使对方违背真实意思订立的合同。这个真实意思的理解在建设工程合同中的认定十分特殊而复杂，特别是建筑工程合同中常见的“黑白合同”，以哪份合同为真实意思表示，除了要根据当事人的表述、建设工程施工的行业习惯等因素理解，更得关注民法与行政法的对于建设工程施工类合同的相关规定的立法精神的对立统一，使建设工程施工合同效力认定合理实用，便于操作，既促进市场繁荣又规范建筑业的发展； 三、效力待定, 合同效力需由享有追认权、撤销权人依法行使权利决定。认定建设工程施工合同应考虑合同成立时期, 以适用不同的法律， 把握合理的时间界线, 1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前签订的可本着从宽的原则认定其效力；而在1999年10月l日《合同法》实施以后签订的合同, 要特别注意把握合同成立， 但未生效及合同效力待定两种新的效力状态。具体在司法实践中, 确认建设工程施工合同的效力，以《合同法》精神为指导，兼顾民法与行政法领域里对于建设工程施工类合同的相关规定的立法精神，从签订合同的主体资格、合同内容、土地使用权取得等方面进行全面审查，综合判定。
（二）对建设工程施工缺陷合同效力认定利弊权衡
法律基于对整体利益权衡及行为对法律、社会危害的程度，对建设工程施工领域里不同要件违反了“规范性、合法性”要求，采取不同的法律评价，设立不同的救济制度。从社会效益学角度出发，合同欠缺有效要件并不当然导致合同无效。不同有效要件的违反，可能有不同法律评价结果，导致不同效果，产生了不同的合同效力形态，据于此，建设工程施工缺陷可以演化为三种表现形式：无效合同、可撤销可变更合同、效力待定合同等。虽然无效合同只是其中的一种，但无疑是国家干预最为严厉的结果。在司法实践中，我国《合同法》第60至63条就合同对有关履行期限、质量、价款等约定不明确事项做出了公共规则补充顺序的规定，以促使合同生效。尽管建设工程施工合同尤有特殊性但也同样适用。通过合同效力制度对合同进行必要的干预，在合同具备双方或多方当事人、标的、合意三项要件而成立的基础上，进一步对合同的有效成立提出更为严格的要求。在此理论基础上，我们在常见建设工程施工缺陷合同效力认定方面进行利弊权衡：
1、“缺位”合同效力认定进行利弊分析
（1）首先以缺位合同的典型-资质瑕疵引起的合同效力认定进行利弊分析：
资质瑕疵签订的建设工程施工合同效力司法实践中有效认定更为合理。因为，一、合同主体资格不在合同内容的范畴内，而合同不得违反法律、行政法规的强制性规定恰恰是对合同的内容规定；二、我国现行立法，对法人超经营范围行为，无明确无效规定。故对超经营范围的行为不应一律视为无效。资质瑕疵签订的建设工程施工合同类似于超经营范围行为，其主要目的在于追求市场经济效益，行为危害可能性是合同双方当事都努力设法避免的，不然无法实现其制定合同的初衷；三、若法院确认合同无效，资产的价值和效益会大幅衰减。建设工程标的物特殊，当事人间相互返还财产、赔偿损失的民事责任义务很难实现，可能造成社会资源的极大浪费。可见，仅因资质条件形式上的欠缺即认定合同无效十分不妥。工程质量合格按合同有效处理有益于市场经济的发展。但施工企业“超或无”资质订立施工合同认定有效也有其不足之处：《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”这种公然违反相关行政法规的行为如被认可，对于建设工程施工企业的规范管理有所不利。因此，对建设工程施工缺陷合同效力认定利弊权衡考量，促使相关法律人，对完善建设工程市场准入制度、激发市场活力做出科学设计。在建设工程施工这个本身工期较长的特殊领域里，事前监管相较于事后监管，困难诸多。企业资质等级制度作为事前监管的一种形式，打击成本很高，收益很小。事后监管的优越性有：极大幅降低了打击成本，规范自身的警示作用对其施工企业质量监督形成威慑；由于工程监理和质量终身制度的实行，安全质量管理体系的有效运转及有资质企业对安全质量的终身维护和保障，可有效地减少损失，资质不足挂靠产生的损失，政府还可以采取事后补救措施。但审判实践中注重对建设工程施工缺陷合同效力认定利弊权衡同时，也应对行政监管及行政处罚的制度设计进行调整，以免审判实践中的自由裁量权在建设工程施工领域里的无限扩张。
（2）其次，对于承包人跨越省级行政区承揽工程未办理审批手续引起合同效力问题，此类合同有效认定更为科学。
因为凡属市场竞争机制能够调节的，政府及相关部门不应设置行政许可；建设部发布《建筑市场管理规定》是行政规章，该行政规章此类规定违背了《反不正当竞争法》的立法精神及规定：“政府及所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品流入本地市场或者本地商品流入外地市场。”虽此条款表述为“商品”，但建筑劳务广义上也属商品范畴，政府及相关部门不应限制建筑劳务的合理流动。对于承包人跨越省级行政区承揽工程办理审批手续的行政管理行为，不是否认这类建设工程施工效力的必要条件。
2、“四无合同”合同效力认定利弊分析
对于无“建设用地规划许可证”、 “建设用地土地使用证”、 “建设工程规划许可证”和 “建设工程施工许可证”合同效力认定问题各地司法实践均有所不同，但共同点都是对已经实施的建设工程施工合同“缺证”引起的合同效力认定纠纷的处理，大多采取了限定补正期限和补正条件，附条件实现合同效力认定的方式，各地在认定合同效力需要补证的条件设置上有所区别，即对“建设用地规划许可证”、 “建设用地土地使用证”、 “建设工程规划许可证”和 “建设工程施工许可证”重视程度有所区别：《广东高院意见》、《安徽高院意见》以“建设用地规划许可证”为最重，《深圳中院意见》规定：发包人未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可的“三无”合同无效，未取得施工许可证的合同应认定为有效。《浙江高院解答》“竣工核实”的条件为合同有效，对于“四证”的要求并不严格是实际有效主义的代表，这与浙江的房地产业现状不无关系。《山东高院意见》认为合同欠缺一般具有行政管理性质形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。无论哪种认定方式，都或多或少的体现了对“四证”颁发这种行为的理解差异，分析各地实践的利弊，我们选择其中“两证”即“建设用地规划许可证”“建设工程施工许可证”为例，说明“缺证”合同效力认定的利弊。
我国建设工程合同的行政规制呈现出结构不平衡特征，从规制内容上来看，表现为偏重于对承包商的约束，而忽视了对发包人的约束。根据而我国城市规划法的“建设用地规划许可证”规定，受该行政管理约束的对象正是建设工程合同的发包人。因而，对于无“建设用地规划许可证”签订的合同的效力解读和认定上，严格执行持证有效更为有利，有利于合同双方的权利制衡，发包人未取得城镇规划主管部门批准进行工程建设，属于违章建筑，行政机关可对其做出相关行政处罚，对未履行的合同认定无效更为有利，正在进行的合同或履行完成的则要区别对待，尽量体现公平效率的法律价值观，对认定有效的也可以终止履行，但对当事人之间的权利义务，则应按照有效合同终止履行的有关法律法规进行处理。实践中国家重点建设工程属关系到国计民生的重大建设项目，其投资、工程进度、工程质量和综合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人个体利益，因此，法律基于这点，禁止违反国家计划签订建设工程施工合同。即此类合同无“建设用地规划许可证”而签订，视为无效社会效益更佳。
缺少“建设工程施工许可证”签订的合同效力认定问题的考量：建筑工程施工许可制度是指建设行政主管部门对建筑工程施工条件进行审查、颁发施工许可的制度。在没有领取施工许可证的前提下，承发包双方签订了建设工程合同，发生纠纷诉讼至法院时，要区别对待。如工程尚未进行建设，可认定合同无效。因为申请施工许可证条件是不可缺少的，没有领取大多是条件不具备，因此工程建设的条件也不具备，认定合同无效比较恰当。但是如果建设工程项目已经经过批准，建设用地也已经过批准，或建筑主体已经建好，或基本完工，此时再以欠缺施工许可证为由确认合同无效，不利于稳定社会生活秩序，容易造成人力物力的浪费。可以考虑按照效力补正的原则。责令建设单位补办施工许可证手续。可见实践中对于“四无合同”合同效力认定多以社会效益为标尺考量，这种选择依据的不足之处是会让我国并不十分健全的房地产建筑行业行政管理秩序更为尴尬，长远审视，会阻碍该行业的发展。
3、基于挂靠关系形成的建设工程合同效力认定的利弊分析
我国房地产经济，在从计划向市场的迅速跨越中，行政干预规则未能及时跟进调整到位，而现代社会对楼宇、桥梁、道路等设施的依赖,又希望法律对该类设施的安全做必要控制,以防工程质量低劣对社会公众的安全构成侵害。这使得市场经济前提下的房地产行业发展要求与为保证我国社会公众的安全需求的行政干预产生碰撞，不可否认的是我国建设工程施工领域里的行政干预或多或少的带有计划经济的色彩，这是我国建设工程施工领域里，挂靠现象频繁出现的一个重要因素。行政干预伊始的原则和精神主要是为了追求建设工程合同当事人的社会责任,限制其合同自由,拓展正义。旨在保护合同之外社会公众的利益，并非专为合同中势弱利益的保护。 因此，当挂靠关系形成的建设工程合同产生纠纷进行效力认定时，当无明文确定条款可以选择依据时，以保护合同弱势一方利益为纯粹出发点的裁量意思并不值得提倡。
（1）关于“虚挂”“半虚挂”性质的施工单位签订建设工程是合同效力认定的讨论
我国立法对施工单位超越资质等级承包的工程, 因违反《建筑法》第26条之禁止性规定， 认为其签订的《施工合同》无效；《建筑市场管理规定》第16条规定：承包方应按资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。可见，挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，为无效民事行为。但实践中合同认定无效后法律结果的实现和执行却很难实现。那么按建设工程施工合同实现的社会效益最大化原则，结合双方主观过错大小对合同效力认定进行处理更为客观。如因为期待请求给付管理费或承包费的否定合同效力，不支持诉讼，并建议主管部门进行行政处罚。但因增减工程量确定的问题而提出否定合同效力的，应视为有效。因为具体实施中，在发生增减工程量或变更工程量时，双方口头约定的情况，事后无变更单或记录，确认合同有效，有利于实现合同社会价值，并可采取委托工程监理部门对工程量的增减进行测定或鉴定的办法进行，以监理鉴定结论为依据定案处理。现场鉴定中，可以要求双方当事人到场，对鉴定或测定工作进行监督，并在鉴定结论上签字。
（2）关于“特殊挂靠”-内部承包的建设工程施工合同的效力认定讨论
内部承包机构的性质界定是其签订建设工程施工合同的效力认定的前提。合同成立要求当事人具有相应的民事行为能力，如果合同订立时建设单位的内部机构没有取得独立法人资格，则其对外发包工程属于无权处分行为。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，对建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力应定性为待定合同，更为有利于社会效益和当事人意思自治的实现。这时合同效力认定分为以下两种情况：第一，内部机构以法人名义签订合同，法人追认或不反对并已准备或实际履行为前提定合同有效；第二，内部机构以法人名义签订合同，法人明确反对，并未实际履行，应以内部机构无发包人主体资格认定合同无效。另外，对承包方施工企业的内部承包资质等级管理理解，《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包，实际的内部承包认也可依据《合同法》第51条规定的精神确定合同效力。
现实中挂靠关系是集团公司与子公司内部签订工程承包合同的情况应区别对待，例如：子公司与分包单位签订合同是否构成分包再分包？母、子公司均是法人，那么以母公司-集团公司的资质承揽的工程并以集团公司作为承包人与业主签订的建设工程合同，由其公司施工就是一次分包。但子公司再与他人签订工程分包合同就构成二次分包，合同就无效。因为，1998年的国家工商局《企业集团登记管理暂行条例》对集团公司按照联合体成员之间各自的专业优势将工程分配给子公司，子公司对外分包不构成分包再分包；这实际是企业集团内部的统一管理权分配，符合我国经济政策，认定合同有效有利于实现规模经济。
分包问题，我国《建筑法》有关建设工程发、承包的规定，业主和承包商在合同中约定分包商，也可以经业主认可将部分非主体工程分包给分包商。在总承包商与分包商进行合同谈判时，总承包商凭借自己的优势往往会将过多的风险转移个分包商，超过合同效率所要求的最佳风险控制水平。这时候对于以挂靠为理由的合同效力的否定主张要谨慎处理，合同效力的认定不应该成为合同双方当事人利用公权力规避商业风险的理由
（三）政府倡导的企业管理模式与现行立法矛盾。
“鲁布革经验”激发了人们对基本建设管理体制改革的强烈愿望。工程总承包特征之一是“工程总承包企业可依法将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包企业”，项目施工要求建筑企业的项目部配备满足施工需要的管理人员即可。不少大型企业经过多年市场历练由“操作”转化为“管理”型。另外，统一管理也符合当代经济生活的现实，支配企业经常谋求在从属企业中贯彻自己的经营战略以获得经济竞争优势。因此，此类合同因形式要件类似“挂靠”或“发、分包”表面瑕疵认定为无效不符合企业集团实现规模经营的发展方向，也不符合当代经济生活的现实；1991年《国务院关于选择一批大型企业集团试点的通知》规定了集团统一的发展规划与年度计划、统一分配承包合同、对重大投资或创新项目的统一融资、集团统一的外贸经营权、统一管理与转让集团资产以及统一任免成员企业之高层管理人员。即“六统一”。所以，在集团内部分配承包合同也符合国家政策。但实践中施工企业按照“鲁布革经验”对工程开展项目管理工作，工程总承包企业对工程进行分包却遇到了障碍，障碍来自立法的滞后。国外“管理型”建设工程施工公司向承包人派驻项目部，不派出作业工人，将承揽的部分工程分包已是建筑企业普遍的采用的作法，而在我国现行的建设工程管理体系里，分、发包的严格限制，使得真正实效、经济和科学的现代企业管理模式无法顺利推广，这需要我们在发、分包及企业市场准入机制的法律规范上作出调整，以实质要件判定建设工程施工合同的有效性为基本标准，以形式要件判定建设工程施工合同的有效性为辅助标准。
（四）建设工程施工合同认定与体现法律价值观的经济学博弈
贝卡利亚、边沁、斯密、马克思均采用过经济学的理论研究法学理论和法律制度。建设工程施工合同效力认定问题涉及到法律价值关于效率与公平的讨论。法的价值关注自由、秩序、公平和效率。建设工程施工合同的帕累托效率激励是促使合同双方合作的动力，但合作的结果并不必然导向社会效率。如何将业主与承包商个体帕累托效率与社会效率目标协同起来，这是建设工程施工合同效率的卡尔多-希克斯效率目标的体现，旨在将业主和承包商个体有限理性的主观动机转化为公共利益优化的客观结果。
效率和公平分别是社会效率的事前和事后标准，功利主义下的个体效率的合同效率呈现的是潜在帕累托效率，也就是卡尔多-希克斯效率，但合同效率的实现不仅需要业主和承包商资源的有效配置，还需要法律的强制补偿。建设工程施工合同的特性决定了合同规则对双方资源配置效率的影响，并通过风险分配完成的，建设工程施工合同中风险的有效率分配是核心的经济学问题，那么瑕疵建设工程施工合同期待有效的完整实现，效力认定便是一种风险分配方案。建设工程施工合同在私法属性归于公法规制的前提下，一旦合同失灵，遭遇履行障碍时，最为经济的方法就是通过法律规制对合同条款的调整来纠正市场失灵，此时要通过行政管理法律法规与合同法来共同规制。
我国建设工程施工合同的行政规制体现了较多的政府干预，如《建筑法》、《招标投标法》等，这些法律法规为衡量建设工程施工合同或条款效力提供了公共救济规则。但并非所有的行政规制规则都符合合同效率原则，而且这些行政规制偏重于对承包商的约束，对业主约束较少。于现实中的建设工程施工合同的效力和效率实现而言，减少行政规制，尽量适用合同法，是符合经济规律和房地产市场发展的选择。因为合同法不仅是建设工程施工合同最根本的法律依据，也是效率经济关系实现的有力手段。可以帮助合同双方实现合理预期利益，鼓励具有经济价值的合同交易，实现社会经济效率在效率与公平的争论中的效率优势法律价值观。
四、 建设工程施工合同效力认定的理论依据及应然性分析
（一） 我国现行建设工程施工合同效力认定的理论依据
我国现行与建设工程施工合同的相关的法律法规文件十分繁多，规范和调整建设工程合同的法律法规涉及行政、民事、甚至刑事的各个层面。首先，国家对建设工程实行严格的监管，并制定了大量的行政法规和部门规章，对建设工程施工合同从订立到竣工的各个环节进行严格规范。如建设工程施工合同订立的法律依据包括的相关法律有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等6部，行政法规有《建设工程安全生产管理条例》、《建筑企业资质管理规定》等6部，部门规章有《建筑工程施工许可管理办法》、《建筑工程发包与承包计价管理办法》、《实施工程建设强制性标准监督规定》等21部。这些法律法规虽然针对建设工程施工合同不同环节，但任何环节的瑕疵均有可能导致建设工程施工合同效力的被否定。
其次，建设工程施工合同效力认定除根据现行法律法规外，其相关法律的立法精神也是建设工程施工合同效力认定重要资源和理论依据。如：根据现代民法和合同法的精神, 尊重当事人意思自治是主要原则,在司法和仲裁实践都是采取尽量认定合同有效, 避免随意认定合同无效的做法。这一精神在建设工程施工合同效力认定上也常被采纳。
再则，因建设工程施工合同标的特殊性，我国针对建设工程施工合同特征也与其他领域的合同做了区别设置。除前文所列的大量的法律和行政法规、规章外，与施工合同相关联的合同还有很多，如买卖合同、委托合同、劳务合同等等。可见，对于建设工程施工合同效力认定不仅适用民商事法律法规和司法解释，同时也涉及行政法规、规章的适用和参照，甚至涉及相关产业政策和技术规范，在法律的适用上具有一定难度。
同时，诸如：《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》《建设工程质量管理条例》《环境保护法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》等法律的某些内容，这些行政管理性法律法规虽然未被写入建设工程施工合同的条款，但其内容却是衡量建设工程合同或合同条款效力的标准，它们为补充合同缺口提供了公共救济规则，可节省大量交易成本。
（二）建设工程施工合同效力认定的应然性分析
首先，应当尽量维护建设工程施工合同的效力。效率优先、兼顾公平是市场经济的普遍法则。从市场经济的逻辑视角出发，效率、效益必然成为法律追逐的主要目标。
建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范比较多，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法精神，不利于维护交易的稳定性，同时，还会阻碍建筑市场的健康发展。法律和行政法规中的强制性规定有的属行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应该影响合同的效力。虽然《解释》将建设工程施工合同无效的情况严格于第1、4条规定的5种情况，事实上统一了司法实践中认定建设工程施工合同效力的做法，但实践中也应以发展和促进房地产市场繁荣的眼光处理特殊案例，下面以挂靠为例进行分析：挂靠经营符合“经济人”的假设。第一，挂靠人规避建筑市场强制性法律规定，获得进入建筑施工市场通行证；第二，被挂靠人很快获得设备、并因出借资质获得管理费且不承担经济责任，有利于被挂靠人快速发展。挂靠经营符合合同双方和开发商的利益需求，第三，从某种意义讲，对我国这个人口大国及失地农民就业问题的解决有积极作用，没有挂靠低起点的企业会被永拒在建筑市场竞争外。虽然实践中建筑领域的挂靠经营被认为是工程质量无法保障的原因，但这种归因逻辑于法哲学理论有所背离，因为工程质量问题不仅损害被挂靠单位信誉，挂靠人也深受其害，质量不保并非其本意追求，挂靠人如想充分实现自己的合同效益及站稳市场，最重要的是确保施工质量，这一点也关乎挂靠人本身利益。因而，不能因为存在着挂靠现象，把产生的工程质量问题均归于“都是挂靠惹得祸”。挂靠是一种资源有效配置的形式，是实现生产的手段或者工具，允许严格质量标准体系下的挂靠，可以有效的整合社会资源。再则，资质等级标准实际上是计划经济时代用行政手段实现调整经济发展的表现。另外，实践中企业资质等级规定贯彻也很难把握，建施工企业资质“严进更要严出”，作为制度提供者的政府，设定了资质标准，履行进行资质划分并据建筑企业申请对其进行审核，最终确定企业资质。但行政部门多为形式性审核，即对证件的完整性和准确性进行确认，对企业实质是无法核实，因而，实践中虚挂现象屡禁不止，如若在终身制质量监管体系下，改革市场准入制度，提高市场活力比一味的制定有名无实的禁止性规定更有利于建设工程行业的有序发展。
其次，司法审判要对建筑市场健康发展有引导作用，既要以促进经济繁荣为自由裁量依据，灵活把握，也要一视同仁、客观公正。
人民法院要按照法律、法规和最高人民法院司法解释的规定，认真行使审判职权，合理干预当事人之间的合同关系。要通过确认合同是否有效，认定双方当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式，引导建筑市场的健康发展。如：注意通过缔约过失的责任追究和适用，制裁草率和不严格订约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立；但要注意维护当事人利益关系的平衡，如：认定合同有效，但一方在合同中约定的违约金标准过高的，甚至超过工程价款的，可以根据当事人的申请，依据合同法的规定，结合违约造成损失的情况适当调整。
最后，对于建设工程施工合同的无效认定，应有规范的尺度，但切不可矫枉过正。
建设工程施工合同的本质是民事合同。因此，一般合同生效的条件和标准，也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本依据。我国法律对无效合同的规定见于《民法通则》和《合同法》中。《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工合同除需遵循一般合同的上述无效标准认定外，基于该类合同的特殊性，其合同生效要件也较为特殊。根据《解释》第一条和第四条的规定，建设工程施工合同出现五种情况时无效： 第一、承包人未取得建筑施工企业资质的或者超越资质等级的；第二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第三、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的（一是建设工程必须进行招标而未招标二是建设工程中标无效）；第四、承包人非法转包建设工程的；第五、承包人违法分包建设工程的，但这5种情况实践中也不应当然的因行政违法而使合同无效，要根据社会效益，工程质量和主观恶性等多方因素合理裁量。不过我们再认定合同效力的同时，不应放弃行政规制和经济制裁，甚至使其除去成本外无利可获，大幅提高投机者的违法成本，以使建设工程施工合同效力认定的法律法规起到既促进市场繁荣，又规范市场行为的作用。
五、 实践中建设工程施工合同效力认定方面的法律建议：
（一）改进相关立法、理性回归契约精神，将建设工程合同并入承揽合同，使建设工程施工合同当事人充分使用私权利，促进合同效力实现，市场繁荣。
上帝的归上帝，恺撒的归恺撒；建设工程合同与承揽合同并无本质特殊性区别, 建设工程合同在合同法上不应作为独立的有名合同加以规范，单独列出实际是计划经济的产物,市场经济要求对其建设工程合同规制符合意思自治和法治原则。承揽合同是以契约自由为第一性,公法的干预过强,私法自治和国家强制不可毫无界限,域外无论是大陆法系或英美法系国家,违反法律强制性规定均不必然导致合同无效,其在立法和司法中均有大量例外, 国家强制主要体现为法律管制,也有最大限度维持私法自治良好秩序的目的。契约自由并不排斥政府对建设工程进行适当有效的管制,政府可以制定土地规划制度、用地许可制度、立项审查制度、资质管理制度、招投标制度、安全生产制度、环境保护制度等等,对建设工程合同的立项、投资、订立和履行等应受行政法调整。但其管理性质并非效力性的，如未违反公序良俗原则,不影响合同的效力。
建设工程施工合同专业性、前后相关联大，投资额较大，且建设工程项目的不可逆性，合同主体复杂性，合同中的技术、经济纠纷频发。但建设工程市场行政规制并非是弥补市场失灵的必要条件，行政应最小限度干预建。当市场经济规则主导着建设工程的交易。市场失灵才需政府干预建设工程法律制度，使建设工程合同施工合同的目标价值取向符合私权利和公权力均衡配置。另外，有些法律法规还有待修订，比如《建筑法》及其配套法规与规章应解除对建设工程合同发承包模式与计价模式的过多干预，《招标投标法》应增添招标人与投标人诚信公开制度等，这样可以减少因建设工程合同效力问题引起的法律纠纷。
（二）提升法官专业素养，应对法律适用的难度
鉴于建设工程施工合同效力认定在法律适用上的较大难度，建议提高法官专业素养，行使自由裁量权尽可能兼顾效率与公正的法律价值观。目前，我国工程建设市场管理的法律法规还不统一。建设工程合同的主体较为复杂，合同内容涉及到基本建设的各个方面和环节，专业技术性强，若仅按一般民事合同的标准认定建设工程合同的效力，无法兼顾建设工程施工合同的特殊性，认定建设工程施工合同效力时标准混乱，会阻碍建筑业发展。因此，建设工程施工合同的效力认定要从建设工程施工合同构成要件-即缔约主体的适格、内容合法、意思表示真实及符合法律规定的形式这四个方面结合建设工程领域法律、行政法规的相关规定逐一的对建设工程合同的效力进行审查，但不可过于僵化的运用。合同法的一个重要的原则是鼓励交易，原理是市场是由交易构成的，交易越多市场经济越繁荣，因此宣告合同无效实际上就是消灭交易，这在本质上不符合市场经济原则。况且宣告合同无效以后，还要恢复原状、返还财产，这实际在建设工程施工合同领域很难实现。故缔约主体的适格、内容合法、意思表示真实及符合法律规定的形式这四个方面，要灵活运用法理与法律精神，兼顾效率与公正的法律价值观尽可能的缩小无效合同的范围。
（三）给予司法审判原则性指导，不易过多限制自由裁量权。
虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在统一司法机关适用法律上的认识，解决现实存在的问题，提高审判效率等方面是有积极意义的，但在建设工程施工合同中的原则性指导上不充分，法官的自由裁量权受限明显，因为施工合同纠纷案件的特殊性，在司法实践中涉及合同效力的部分，应给与充分的灵活界定权限，建设工程施工合同效力的认定是处理建设工程施工合同纠纷的基础，例如：在当事人持不同合同主张权利的建设工程“黑白合同”纠纷中, 究竟以什么合同作为结算工程款的依据,首先应看两份合同是否存在效力上的法律否定，然后再以当事人的真实意思表示选择适用 。最高人民法院颁布的一系列司法解释表明：建设工程施工合同的改进方向应促进发包方和承包商的合作。建设工程施工合同是发包人与承包人间关于权利义务的协议，实践中在分析建设工程合同因缔约主体资格欠缺产生合同效力认定的问题时，应从双方的主体资格上分别考量，不仅审查双方的一般行为能力，还要审查双方特殊行为能力对合同效力的影响。由此看来，立法在公法、私法两方面都有放松管制、贯彻自由的动向。那么在建设工程施工合同效力认定的司法审判中给予原则性指导和充分自由裁量权，配合完善市场准入制度、减小因建设工程施工合同效力认定引发的纠纷，方可有效的提高市场活力。
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